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政府采购活动公平竞争审查实施要点分析

2022年08月10日 10:02 来源:中国招标打印

  □文/林日清

  维护公平竞争的上位法依据包括《反垄断法》《中小企业促进法》《优化营商环境条例》。2016年国务院发布《世界杯买球app下载在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号),2019年6月国家市场监管总局颁布行政规章《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(国家市场监督管理总局令第12号),2021年6月国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部五部委发布《公平竞争审查制度实施细则》,这三份制度性文件对如何落实公平竞争审查制度明确了具体路径。在政府采购领域,财政部2019年发布了《世界杯买球app下载促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号),各省市也出台了相关文件。以上构成当前我国政府采购公平竞争审查的主要法律和政策依据。
  政府采购供应商之间的公平竞争,在企业所有制上体现为对国有、民营和外资企业公平对待,在企业规模上体现为对大企业和中小企业公平对待,在企业所在地上体现为对本地企业和外地企业公平对待。政府采购领域公平竞争审查,分为对政府采购政策措施的审查和对政府采购项目的审查。对政府采购政策措施的公平竞争审查,包括规章、规范性文件和其他政策措施的审查,主要由行政机关、财政部门和市场监管部门实施。对采购项目的公平竞争审查,主要由采购人、代理机构和监管部门(财政、审计、监察)实施。下面从两方面分析公平竞争审查的实施要点。
  政府采购政策措施公平竞争审查实施要点
  政府采购政策措施公平竞争审查,是指对各级政府及其部门出台的政府采购相关政策措施进行公平竞争审查,审查主要关注行政机关不得滥用行政权力,排除、限制政府采购领域的竞争。具体包括以下内容:
  1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部规定的情形外,通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场。
  2.通过限制供应商所在地、所有制形式、组织形式等方式,或者设定其他不合理的条件排斥或者限制供应商参与政府采购活动。
  3.要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构,设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍。
  4.以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式,制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、政府采购政策措施。
  5.依法应当实施政府采购的,未经公平竞争的政府采购程序,授予特许经营权;设置歧视性条件,使经营者无法公平参与特许经营权竞争。
  6.要求供应商购买指定软件,作为参加电子化政府采购活动的条件。
  7.制定含有排除、限制竞争内容的其他政策措施。
  政府采购项目公平竞争审查实施要点
  政府采购项目公平竞争审查,主要是指对政府采购招标采购文件及实施程序的审查。审查内容有:是否确保充分竞争,包括采购方式是否依法采用公开竞争方式;采用单一来源采购方式的,是否符合法定情形;采购需求的内容是否完整、明确,是否统筹考虑了后续采购的竞争性;评审方法、评审因素、价格权重等评审规则是否适当。具体包括以下内容:
  1.是否排斥或者限制外地供应商参加本地政府采购活动
  包括并不限于:(1)不依法及时、有效、完整地发布招标采购信息;(2)直接规定外地经营者不能参与本地特定的政府采购活动;(3)对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准;(4)将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级;没有法律、行政法规或者国务院规定依据,要求经营者在本地注册设立分支机构,在本地拥有一定办公面积,在本地缴纳社会保险等;设定与项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购活动。
  2.是否以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构,对供应商实施差别待遇或者歧视待遇
  对民营企业设置不平等条款,对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待。此处应关注是否正确列明供应商范围及其组织形式(法人、其他组织或者自然人),特别注意合伙制的律师事务所和会计师事务所属于非法人的“其他组织”,合格供应商范围是否包含非企业的个体工商户和自然人。
  3.是否设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛,限制供应商参与政府采购活动
  包括将供应商的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为评审因素;将有规模要求的认证作为资格要求;要求达到与采购金额不匹配的(即高于)国家行政部门规定的从业等级标准。此外,还应注意税务部门的纳税信用等级评定(A、B、C、D、E五级)、市场监管部门的“守合同重信用”评定均与经营年限相关,取得A级的必须经营三年以上,故不宜作为资格条件或评审加分因素。
  4.是否按照规定完成了政府采购意向公开
  公开采购意向要素是否齐全;意向公开时间是否达到30日;不公开采购意向的,是否合理说明理由。
  5.采购合同包划分是否合理
  是否切合市场实际,是否有利于扩大竞争。
  6.是否合理归并实施工程采购项目
  是否归并工程项目,应综合考虑预算项目、施工地点,按照有利于项目实施的原则来决定。
  7.需要对接原有系统时,是否体现公平竞争
  采购标的要求与现有系统对接的,是否合理考虑到采购标的配套性兼容性一致性的要求;是否列明了系统接口的技术参数指标。
  8.资格条件和实质性条款是否设置合法合理
  (1)是否将国内非普遍性的认证或认证有对企业规模作出限制作为资格条款。如供应商需具有欧盟认证或境外单一国家的认证证书等。
  (2)注意按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“财政部87号令”)第十七条规定,除进口货物外,生产厂家授权、承诺、证明、背书等,不能作为资格要求,但可作为加分条款。
  (3)是否将已明令取消的资质、资格证书作为资格条件。如物业服务企业资质、计算机信息系统集成企业资质、城市园林绿化企业资质。
  (4)是否将行业协会、商会颁发的资质、资格证书作为资格条件。如省级环境卫生作业资信等级甲级证书、信息系统集成及服务资质、中国演出行业舞美工程企业资质、展览工程资质或展览陈列工程设计与施工一体化资质、演艺设备工程企业综合技术能力等级评定证书。
  (5)技术需求作为不允许偏离的实质性要求指标,应根据项目实际来确定采用特定数值或数值范围。通常情况下,优先采用数值范围,以扩大有效竞争。
  (6)是否限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。例外情况是某项专利垄断了行业,成为全行业的配置。
  (7)国务院近日发布《世界杯买球app下载开展营商环境创新试点工作的意见》(国发〔2021〕24号),开展营商环境创新试点工作,选择北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳6个城市为首批试点城市。试点城市中,简化对供应商资格条件形式审查的投标资料要求,不再要求供应商提供相关财务状况、缴纳税收和社会保障资金等证明材料,降低政府采购制度交易成本。
  9.评审因素设置是否合法合理
  评审因素包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。严格落实评审因素与采购需求“相关性”原则。即设定评审因素应与项目的具体特点和实际需要相适应,与合同履行相关。同时,评审因素设置要符合项目自身规模。
  (1)是否把资格条件设定成评审因素。
  (2)是否将经营年限、特定金额的合同业绩作为评审因素。笔者认为,此处对于“特定金额合同”能否作为评审因素,也应结合项目具体情况具体分析。如果项目的实施难度、供应商履行合同能力与规模条件密切相关,在一定条件下,设定特定金额合同业绩作为评审因素也具有合理性。
  (3)是否将信用等级、信用名单不恰当地作为资格条件或评审因素。
  (4)是否不当地把投标响应文件的规范性和完整性列入评审因素。
  (5)合同业绩是否不恰当地限制在特定区域、特定行业。这里值得注意的是,并非所有特定区域、特定行业的评分条款都不合理,合不合理的判断标准首先取决于区域和行业区分是否足够显著。如医疗机构的物业管理就显著区分于其他物业管理,院感防控、医疗废弃物处理都不同于一般物业管理,在一定条件下,评分标准中限定设置医疗机构物业管理业绩具有合理性。再如,彩票印刷与其他印刷品也有显著区分,在一定条件下,评分标准中限定为彩票印刷业绩也具有合理性。从地域上来讲,青藏高原的地理和气候与其他地区有显著的区分性,交通不便的岛屿与大陆地区也具有显著的区分性,在具体项目中应根据需求作进一步判断。
  (6)世界杯买球app下载售后服务保障的评审因素,目前业内存在争议。笔者认为,供应商在当地设有分公司或办事处,是供应商对售后服务能力的重视和布局,是采购人获得可靠售后服务的有力保障,确保了原厂配件供应和快速反应能力,可以作为售后服务评审加分因素。
  (7)注意在信息化项目评审因素中,CMMI是国际通行的软件开发水平与软件产品质量的认证,华为、思科及ORACLE公司相关认证是国际通用的计算机硬件与软件专业技术水平认证,同时也不应排斥工信部的计算机技术与软件专业技术资格(水平)考试相关认证。
  (8)是否合理考虑产品全生命周期的影响。包括使用成本、使用年限和成本外溢。
  10.等标期安排是否合法、合理、公允
  是否合理考量了样品制作和检测所需时间。注意按财政部87号令第十六条规定,“招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日”,提供招标文件5个工作日的起算点自公告发布之日算起,不同于《民法典》世界杯买球app下载期间不包含首日的规定。
  11.是否落实政府采购的品牌竞争原则
  政府采购竞争是不同品牌之间的竞争,应在采购文件规定,多家供应商之间,只要有一个核心产品是同个品牌,就认定为按照一家供应商计算。并按照财政部87号令第三十一条列明对同品牌的投标供应商数量计算方式以及中标人推荐方式。
  此外,由于图书作为政府采购标的的特殊性,采购人需要指定出版社、刊号等内容,此时不应视为“相同品牌产品”参加同一合同项下投标情形。此类采购项目,供应商是依法可提供产品的全国范围内图书经营者,竞争主要体现在投标报价、售后服务、履约能力等方面。
  12.是否以不合理条件限制或者排斥潜在供应商
  (1)有无必要要求供应商提供样品,有无必要提供现场踏勘考察答疑。
  (2)如果必须引用某一品牌或生产制造商才能准确说明采购项目的技术标准和要求,则应当在引用某一品牌或生产制造商名称前加上“参照或相当于”的字样,而且所引用的货物品牌或生产制造商在市场上应具有可替代性。
  (3)还应注意,如基于项目需要,要求“仅接受生产制造商”投标,以及对产品质量提出比国家、行业标准更高的要求(如甲醛释放量),在确保行业充分竞争的情况下,并不构成“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的情形。

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